Na quarta-feira passada (26/5) escrevemos sobre as dúvidas que se têm levantado sobre a entrada em vigor da taxa adicional sobre o IRS.

Problema algo diferente é o do agravamento da tributação das mais-valias mobiliárias (com a qual, aliás, se concorda), onde recente acórdão do Tribunal Constitucional já terá entendido que o facto tributário relevante é o acréscimo patrimonial entre a aquisição e a venda do activo e em que a data que parece também relevar, para efeitos da proibição constitucional da retroactividade, é a da alienação, e não o final do ano. Se a alienação ocorre antes da entrada em vigor da nova norma, o que estará em causa será mesmo questão de retroactividade da lei fiscal, proibida pela Constituição, não podendo facilmente, neste caso e a partir de revisão de 1997, ser convocado o outro princípio, da segurança ou da tolerabilidade constitucional da medida, nomeadamente para justificar a situação de excepção ou de crise, que politicamente tem vindo a ser invocada. Não parece, por seu lado, que a menos-valia anterior não possa, essa sim, reportar ao saldo e ao final do ano, pois também o princípio da não retroactividade é constitucionalmente assumido como garantia e como tal deve poder aplicar-se apenas ao que seja "desfavorável" ao contribuinte (mal ou bem, sem discutir agora).

Seja como for, parece censurável, como recentemente no Parlamento, pôr a questão no sentido, apenas, de o legislador não ter de intervir perante meras expectativas (o que é verdade, e com o que se concorda, também, atenta a inexistência de um direito à imutabilidade da lei fiscal), quando se anuncia afinal que a nova lei se aplicará, não apenas a aquisições posteriores à lei, mas também às anteriores, quando o que devia estar em causa era impedir a sua aplicação às alienações já ocorridas entre 1 de Janeiro e a data da entrada em vigor da nova lei. O que também não se admite com facilidade - e será mesmo condenável - é a não tomada de posição (expressa) do legislador nestas matérias, através de regimes transitórios claros e que o legislador não impeça aqui esta retroactividade (não se trata de mera retrospectividade, quanto às alienações ocorridas antes da entrada em vigor da lei nova). O que é, pois, dificilmente admissível é também essa outra intenção, a concretizar-se, de não tutelar, não apenas meras expectativas, em vendas futuras por aquisições anteriores, mas sim as vendas passadas e anteriores à da data da entrada em vigor da lei nova, isto sim intolerável, jurídica, mas também económica e eticamente, gerando, além do mais, um ambiente e um contencioso que deviam simplesmente ser evitados.

Argumento adicional, em defesa da tese que alerta para a retroactividade, é que a verdadeira norma de incidência da tributação das mais-valias é a que nos diz que os "ganhos consideram-se obtidos no momento da prática dos actos de alienação onerosa" e que não pode ser confundida com aqueloutra em que "o valor dos rendimentos qualificados como mais-valias é o correspondente ao saldo apurado entre as mais-valias e as menos--valias". Com efeito, a referência, aqui feita, ao "saldo" encontra-se inserida no capítulo do código que trata da matéria da determinação do rendimento colectável e não já da incidência do imposto. Em sede de IRC, por exemplo, já se dita que "o facto gerador do imposto considera-se verificado no último dia do período de tributação", aqui no capítulo referente à incidência do imposto. Bem diferente do que sucede no IRS.

Ora o facto tributário deve ser "localizado" no tempo de acordo com a respectiva norma de incidência e não de acordo com uma norma de determinação do rendimento colectável (o saldo). É neste sentido que a LGT dita que "a relação jurídica tributária se constitui com o facto tributário". Pois se fossem as normas de determinação do rendimento colectável a determinar o momento de formação do facto tributário, todos os rendimentos em sede de IRS ocorreriam, necessariamente, no final do ano, ou até mesmo no momento da apresentação da declaração de rendimentos, pois só nesse momento é que se apura o rendimento colectável, incluindo o saldo das mais-valias.

É caso para dizer, hoje também, afinal ainda bem que temos Constituição.

Advogado (rff@plmj.pt)